La sentenza del BUNDESVERFASSUNGSGERICHT sul Programma della BCE in tema di acquisto di titoli di Stato: c’era da aspettarsela ! (Pietro Troianiello)

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La sentenza del BUNDESVERFASSUNGSGERICHT sul Programma della bce in tema di acquisto di titoli Di Stato: c’era da aspettarserla !

• di Pietro Troianiello
• 11 Maggio 2020

Di Pietro Troianiello*
Sommario: 1. I limiti al primato del diritto dell’Unione europea per gli atti ultra vires – 2. Il “dialogo” tra la Corte costituzionale tedesca e la Corte di giustizia. – 3. La recente pronuncia della Corte costituzionale tedesca: alcune osservazioni

1. I limiti al primato del diritto dell’Unione europea per gli atti ultra vires. La nota sentenza n. 170/1984 – Granital – della Corte costituzionale italiana ha rappresentato per anni il punto d’incontro tra le diverse posizioni in tema di primato del diritto comunitario, da un lato quella della Corte di giustizia, dall’altro quelle delle Corte costituzionali dei Paesi membri1. Detta pronuncia ha trovato poi riscontro nella giurisprudenza costitu­zionale tedesca. La Corte costituzionale tedesca, che negli anni Settanta ave­va assunto atteggiamenti a difesa dell’esercizio della sovranità simili a quelli presi in precedenza dalla Corte costituzionale ita­liana, con ordinanza del 22 ottobre 1986, ha mutato la propria posizione, giungendo a conclusioni analoghe a quelle contenute nella sentenza n. 170/19842 Anche la Corte costituzionale tedesca ha peraltro evidenziato che avreb­be ricominciato a sindacare il comportamento delle istituzioni del­l’Unio­ne (solo) nel caso in cui queste ultime e la Corte di giustizia fossero venute meno al proprio impegno di tutelare i diritti dell’uomo. Limiti al primato del diritto comunitario sono stati delineati – seppur con sfumature diverse tra loro – anche da altri Corti supreme dei Paesi membri3 Nell’ambito del riconoscimento del primato del diritto dell’Unione come appena delineato, il contrasto tra norma comunitaria e diritti fondamentali della persona è stato definito dalla Corte costituzionale italiana «estremamente improbabile, ma pur sempre possibile»4 e fino a qualche anno fa l’eventuale conflitto era considerato un problema «più teorico che pratico»5 In realtà, non è andata proprio così! Le prime avvisaglie vi sono state già nel 2005 quando ben tre Corti costituzionali – quella polacca (sentenza del 27 aprile 2005), quella tedesca (sentenza del 18 luglio 2005) e quella cipriota (sentenza del 7 novembre 2005) – hanno annullato le norme di recepimento della Decisione quadro relativa al mandato di arresto europeo per contrasto con le norme costituzionali6 La questione formalmente non incideva direttamente sul principio del primato del

* Professore di Diritto internazionale dei trasporti presso l’Università degli Studi di Cassino e del Lazio meridionale e Avvocato in Roma.
1 Corte cost., sentenza dell’8 giugno 1984, n. 170. Autorevole dottrina (G. Tesauro, Diritto dell’Unione europea, Padova, Cedam, 2012, p. 191) ha affermato che la dialettica tra Corte di giustizia e Corti costituzionali dei Paesi membri dell’Unione europea è «sfociata in un risultato che almeno sul piano pratico lascia aperti pochi e non rilevanti problemi».
2 La Corte costituzionale tedesca ha espressamente dichiarato di aver maturato il proprio nuovo orientamento tenendo conto dell’illustrazione della decisione della Corte costituzionale italiana contenuta in un articolo del presidente della Consulta, Prof. La Pergola (La Pergola – Del Duca, Community Law, international law an the Italian Constitution, in Amer. J. Inter. L., 1985, p. 598 ss.).
3 Limiti sono stati previsti dal Consiglio di Stato e dal Consiglio costituzionale della Repubblica francese, dalla Corte suprema del Regno Unito, dal Tribunale costituzionale spagnolo, dalla Corte suprema irlandese, dal Tribunale costituzionale polacco, dalla Corte suprema danese e dalla Corte costituzionale ungherese.
4 Così Corte cost., sentenza Fragd del 13 aprile 1989, n. 232.
5 Così G. TESAURO, Diritto dell’Unione europea, cit. supra, nota 4, (cfr. nota 326, p. 198), alla luce della «insussistenza del rischio “attentati” alle costituzioni nazionali» (così M. Orlandi, L’evoluzione del primato del diritto dell’Unione europea, Torino, Utet, 2012, p. 37 ss.). Contra, P. Perlingieri (Diritto comunitario e legalità costituzionale. Per un sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, ESI, 2004, p. 109 ss.), che invece vede concrete possibilità di violazioni con conseguente applicazione dei c.d. «controlimiti».
6 Per la verità, nel 2005 anche alcuni giudici italiani hanno emesso pronunce non proprio in linea con la giurisprudenza comunitaria (Consiglio di Stato, sez. V, 8 agosto 2005, n. 4297).

diritto dell’Unione europea, in quanto erano le norme di recepimento ad essere state dichiarate contrastanti con i principi costituzionali, ma è pur sempre di rilievo in quanto investiva comunque la normativa co­mu­nitaria da recepire. La giurisprudenza del Tribunale costituzionale tedesco, con tre note sentenze7, ha inoltre affermato la competenza “nazionale” a giudicare se gli atti delle istituzioni europee sono adottati nei limiti delle competenze loro attribuite dai trattati. Secondo tale giurisprudenza l’Unione europea è una mera unione di Stati, i quali rimangono pienamente sovrani e “Signori dei Trattati”. La Corte costituzionale danese nel 2016 (caso Ajos8), a valle della sen­tenza Dansk Industri9, ha dichiarato che i principi generali di diritto del­l’Unione europea non possono vincolare l’ordinamento danese non aven­do base giuridica nei trattati, con la conseguenza che la giurisprudenza comunitaria sulla non discriminazione in ragione dell’età non può trovare applicazione in Danimarca. Si sono così delineati i due tipi di limiti del primato del diritto del­l’Unio­ne europea: quelli derivanti da possibili violazioni dei diritti fondamentali sanciti a livello costituzionale e quelli derivanti dall’adozione di atti delle istituzioni comunitarie che vanno oltre le competenze attribuite a queste ultime dai trattati (c.d. atti “ultra vires“).

2. Il “dialogo” tra la Corte costituzionale tedesca e la Corte di giustizia. Nell’ambito del dialogo tra Corti – che in realtà, a tratti, sembra un vero e proprio scontro – si inseriscono le pronunce relative alla politica monetaria dell’Unione europea. Al fine di contenere gli effetti della crisi del debito sovrano, la Banca centrale europea (BCE) ha posto in essere una serie di misure tese a sostenere i Paesi dell’Eurozona, quali operazioni di politica monetaria non convenzionale consistenti nell’acquisto di titoli di debito pubblico (“OMT”, quantitative easing). Con la sentenza del 21 giugno 2016, la Corte costituzionale tedesca ha confermato che il programma OMT, come interpretato ex art. 267 TFUE dalla Corte di giustizia10, non va oltre le competenze attribuite dai Trattati alla BCE11, ma al contempo, rispetto alle motivazioni dei giudici di Lussemburgo, ha individuato una serie di condizioni che si è riservata di applicare in futuro al fine di valutare la legittimità delle misure poste in essere dalla BCE12. La Corte di giustizia aveva, invero, ritenuto la misura in questione di politica monetaria e, dunque, rientrante nelle competenze della BCE e non di politica economica e, in quanto tale, ultra vires. Alla luce della notevole discrezionalità tecnica – peraltro di alto livello – che pervadono misure del genere, la statuizione della Corte appare più che condivisibile. La Corte costituzionale lamenta, tuttavia, che la Corte di giustizia non ha risposto alla problematica sollevata dai giudici tedeschi nel rinvio pregiudiziale in merito al presunto

7 Sentenza Maastricht Urteil del 12 ottobre 1993; Lissabon Urteil del 30 gennaio 2009 e Mangold-Beschluss del 6 luglio 2010
8 Sentenza del 6 dicembre 2016 in causa n. 15/2014.
9 Sentenza della Corte di giustizia del 19 aprile 2016 in causa n. C-441/14, in Raccolta digitale (Raccolta generale), aprile 2016, EU:C:2016:278.
10 Sentenza della Corte di giustizia del 16 giugno 2015 in causa n. C-62/14, in Raccolta digitale (Raccolta generale), giugno 2015, EU:C:2015:400
11 Il c.d. Meccanismo Europeo di Stabilità (MES) è stato sindacato anche dalla Corte suprema dell’Estonia (sentenza del 12 luglio 2012); la Corte suprema irlandese ha rinviato ex art. 267 TFUE la questione della compatibilità del MES con il Trattato nel caso Pringle (sentenza della Corte di giustizia del 27 novembre 2012 in causa n. C-370/12, in Raccolta digitale (Raccolta generale), novembre 2012, EU:C:2012:756).
12 E. CANNIZZARO (Il futuro dell’Unione europea alla luce della sentenza del BVERFG sugli “OMT” e della Brexit, in Int’l Lis, 2016, 2, p. 62 ss.) ritiene che la scelta di condizionare dal­l’interno il sistema comunitario da parte della Corte costituzionale tedesca sia un modo per riaffermare il primato dei valori della comunità nazionale sull’assetto dei valori comuni del­l’in­tegrazione.

deficit di legittimazione democratica della BCE, la quale, operando in modo indipendente e priva di controlli esterni, metterebbe a rischio il rispetto del principio di sovranità popolare e la conse­guente identità costituzionale dei singoli Stati membri, che invece l’Unio­ne europea deve rispettare13. Il procedimento ha avuto origine da due ricorsi presentati alla Corte costituzionale tedesca: uno raccoglieva una corposa serie di ricorsi individuali (più di undicimila firmatari14 e uno presentato da un organo costituzionale. In particolare, i ricorrenti lamentavano – come sostenuto da una forte corrente di opinione in Germania – la circostanza che il piano Salva-Euro instaurato dalla BCE potesse sostanziarsi in una indebita limitazione di sovranità delle istituzioni federali tedesche, che sarebbero state vincolate a partecipare alle OMT per la quota di loro competenza, trasferendo il rischio di esposizione economica del piano all’economia nazionale tedesca, in assenza di una legittimazione democratica del piano in oggetto e della stessa BCE nel caso in esame. Quello che appare rilevante è, dunque, che nel sistema attuale di funzionamento della struttura istituzionale il giudice costituzionale tedesco abbia ravvisato la necessità di un controllo sull’esercizio delle prerogative istituzionali dell’Unione, su sollecitazione in tal senso di numerosi cittadini. Ed invero, la Corte costituzionale tedesca ben conosce i limitati potere del giudice dinanzi ad atti di elevata discrezionalità tecnica (c.d. “sindacato debole”)15 quali sono le misure di politica monetaria della BCE e, dunque, prima il rinvio ex art. 267 TFUE effettuato alla Corte di giustizia, e poi la sentenza del 21 giugno 2016, rappresentano una sorta di dichiarata “sfiducia” nelle politiche poste in essere dalle istituzioni comunitarie, che – in primis, la Commissione – non sembrano davvero attente alle concrete necessità dei cittadini, con decisioni e comportamenti molto e, talvolta, troppo, distanti, che non portano alla soluzione dei problemi reali. Ulteriore rinvio pregiudiziale è stato di recente effettuato dalla Corte costituzionale tedesca in merito al programma della BCE di acquisto di attività del settore pubblico sui mercati secondari (c.d. «quantitative easing»16). In particolare, il rinvio è stato effettuato nell’ambito di quattro ricorsi per esame di costituzionalità proposti da alcuni cittadini e relativi al­l’ap­plicabilità in Germania di una serie di decisioni della BCE sul contributo apportato dalla Banca centrale tedesca, dal Governo tedesco e dal Par­lamento tedesco all’attuazione di dette decisioni ovvero circa l’asserita iner­zia delle istituzioni nazionali di fronte a queste ultime. A sostegno delle domande, i ricorrenti sostengono la natura ultra vires delle decisioni della BCE in quanto violerebbero la ripartizione di competenze tra Unione europea e Stati membri, in contrasto anche con il principio di democrazia previsto dalla costituzione tedesca e, dunque, con pregiudizio all’identità costituzionale della Germania. Di assoluto interesse nel giudizio dinanzi la Corte di giustizia è l’ec­ce­zio­ne preliminare di inammissibilità della domanda pregiudiziale sollevata dal Governo italiano. In particolare, il Governo italiano ha evidenziato che il giudice del rinvio non richiede una sentenza, ma un mero parere della Corte di giustizia, considerato che la Corte costituzionale non riconosce valore vincolante alla risposta al quesito formulato ex art. 267 TFUE, ritenendo invero di avere la responsabilità ultima di pronunciarsi sulla validità della decisione della BCE alla luce delle condizioni e dei limiti fissati dalla Costituzione tedesca. Si trattava, dunque, di un tema di fondo relativo al dialogo tra Corti e delle relative

13 La sentenza della Corte costituzionale tedesca viene vista come un evidente segnale negativo nel dialogo tra Corti da D. Sarmiento (An Instruction Manual to stop a Judicial rebellion (before it is too late, of course), in Verfassungblog del 2 febbraio 2017.
14 Trattasi di numeri da “class action”, più che da questioni di legittimità costituzionale.
15 Per una recente revisione di detto potere del giudice nel senso di «un sindacato pieno di maggiore attendibilità» vedi la sentenza del Consiglio di Stato n. 4990 del 15 luglio 2019.
16 Trattasi della Decisione della BCE del 4 marzo 2015 n. 774 e ss.mm. ii.

modalità di interlocuzione multilivello, ma – in modo “evasivo” – i giudici di Lussemburgo nella sentenza17 si sono limitati a citare quanto stabilito nella precedente pronuncia in argomento (in tema di OMT, Gauwalier, causa n. C-62/14), senza fare neanche cenno ai recenti sviluppi di cui alla nota vicenda Taricco18 e alle altre che hanno affrontato il tema del primato del diritto dell’Unione europea.

Una risposta o, meglio, un silenzio che davvero non aiuta nel rapporto tra Corti nella attuale fase, priva di quella armonia da più parti invocata19, ma che sembra invero mancare.

Nel merito, poi, i giudici di Lussemburgo confermano quanto già stabilito, con argomentazioni che appaiono invero del tutto condivisibili, nel precedente caso circa la legittimità delle decisioni del Sistema europeo di Banche centrali (SEBC). Opportunamente, ricordano che il fatto che un’analisi economica sia oggetto di contestazioni non è sufficiente, di per sé solo, a dimostrare l’esistenza di un manifesto errore di valutazione asseri­tamente commesso dal SEBC, considerato il carattere controverso che pre­sentano normalmente le questioni di politica monetaria e l’ampio potere di discrezionalità tecnica di cui gode il SEBC quando quest’ultimo opera con diligenza e precisione20.

Sulla scorta di quanto affermato anche dall’Avvocato Generale nelle sue conclusioni21, la Corte di giustizia ha ribadito, infine, che uno Stato mem­bro non può fondarsi sulle facilitazioni di finanziamento derivanti dal­le misure di politica monetaria dell’Unione europea per rinunciare a con­durre una sana politica di bilancio.

La Corte costituzionale tedesca si è altresì pronunciata sul ricorso avverso la riforma della BCE, che, a parere dei ricorrenti, prevedendo il passaggio al meccanismo di supervisione bancaria unica, toglierebbe alle autorità nazionali diritti chiave in contrasto con la Costituzione. I giudici tedeschi hanno rigettato il ricorso, dando però un’interpretazione restrittiva dei poteri di supervisione della BCE: la supervisione rimane principalmente un compito nazionale, mentre la BCE deve intervenire soltanto in casi eccezionali22.

Tale pronuncia appare, invero, in contrasto con quanto stabilito in argomento dalla Corte di giustizia, secondo la quale la supervisione bancaria è stata totalmente trasferita alla BCE, residuando alle autorità nazionali il controllo solo sulle banche di piccole dimensioni

3. La recente pronuncia della Corte costituzionale tedesca: alcune osservazioni. Alla luce di questa disamina è possibile dare una chiave di lettura ai recenti sviluppi del dialogo tra le Corti.
Qualche anno fa il giudice nazionale – compreso il Giudice delle leggi – non avrebbe avuto particolari dubbi sul primato del diritto comunitario o, meglio, non avrebbe avuto motivo di sollevare questioni circa la prevalenza del diritto dell’Unione europea. Oggi, però, che quest’ultima non si è dimostrata capace di gestire importanti criticità – la crisi

17 Sentenza della Corte di giustizia dell’11 dicembre 2018 in causa n. C-493/17, Heinrich Weiss e a., in Raccolta digitale (Raccolta generale), dicembre 2018, EU:C:2018:1000.
18 Sulla vicenda Taricco, cfr. V. RUBINO, La tutela interordinamentale dei diritti fon­­da­men­tali dopo la sentenza n. 115/2018 della Cor­te co­sti­tu­zio­nale italiana: quali ricadute nello spazio eco­nomico e giu­ridico europeo?, in Dir. com. sc. int., 2019, p. 123 ss.
19 Sul punto vedi S. Sciarra, Rule of Law and mutual trust: a short note on Constitutional Courts as “Institutions of pluralism”, in Dir. Un. Eur., 2018, p. 431 ss.
20 In realtà, appare che la Corte di giustizia abbia comunque valutato la correttezza delle decisioni oggetto di giudizio: «Risulta da quanto precede che il SEBC ha tenuto debito conto dei rischi ai quali l’importante volume degli acquisti di attività realizzati a titolo del PSPP poteva, eventualmente, esporre le banche centrali degli Stati membri, e che esso, alla luce degli interessi in gioco, ha ritenuto che convenisse non introdurre una regola generale di ripartizione delle perdite» (così, punto 98, della sentenza cit. supra, nota 31).
21 Vedi punto 87 delle conclusioni dell’Avvocato Generale Melchior Whatelet del 4 ottobre 2018, peraltro ampiamente richiamate in più punti della sentenza.
22 Sentenza Zweiten Senats del 30 luglio 2019.

economica, lo sviluppo digitale, i rifugiati, la Brexit23 – le Corti nazionali, anche in situazioni limite, si riservano di verificare la compatibilità degli atti comunitari, comprese le sentenze della Corte di giustizia, con la propria Costituzione.

Anche in questi giorni, in tema di diffusione e contenimento del Covid-19, le azioni delle istituzioni comunitarie – che pur si sono attivate – non sono state di certo immediate e ben definite, anzi, in alcuni ed eclatanti casi è stato necessario ritornare a stretto gito sui propri passi, finanche con formali scuse ai Paesi coinvolti (Italia).

Ciò che sembra trasparire dai recenti scambi dialettici tra Corti è che le Corte costituzionali, attraverso le proprie decisioni, effettuino un vero e proprio controllo dell’operato delle istituzioni comunitarie24(Corte di giustizia compresa25), le quali, non avendo dimostrato di possedere le capacità di gestire le criticità che l’Europa unita è stata chiamata ad affrontare specialmente dopo la crisi del 200926, necessitano di un maggiore controllo da parte delle Corti nazionali, quale espressione delle preoccupazioni dei cittadini in merito alle politiche dell’Unione che non si sono dimostrate effettivamente brillanti.

Anni fa, forse il Tribunale costituzionale tedesco non avrebbe neanche effettuato un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia chiedendo – tra l’altro – di giudicare una presunta inerzia del Parlamento tedesco in relazione ad atti comunitari, considerato che appaiono quesiti inammissibili in quanto aventi ad oggetto atti non giuridici dell’Unione.

Ulteriore riprova di maggiori controlli sull’operato delle istituzioni comunitarie e, in particolare, in tema di politica monetaria, è rappresentata dal fatto che si è progressivamente intensificato anche l’impiego dello strumento delle interrogazioni alla BCE: si è passati dalle 10 interrogazioni presentate dai parlamentari europei nel 2009 alle 179 del 2015.

In tale problematico contesto, nel quale le istituzioni dell’Unione non riescono a dare soluzioni ai diversi problemi che hanno il compito di risolvere, i giudici nazionali esprimono e traducono il disagio dei cittadini nei confronti di un’Europa che appare essere una struttura istituzionale poco efficace o addirittura a loro avversa; con il rischio di non rendere visibili i vantaggi che l’Unione apporta o, meglio, se ben funzionante, è in grado di apportare27.

Dunque, la sentenza della Corte costituzionale tedesca del 5 maggio 2020 sul quantitative easing è da inserire in tale articolato dialogo e non sembra possa stupire più di tanto, per quanto i media l’abbiano presentata come una inaspettata “doccia fredda” per l’Europa nella attuale fase emergenziale da Covid-19.

Ed invero, i giudici tedeschi hanno ritenuto che la BCE non abbia (finora) dimostrato che le misure previste da detto programma siano proporzionate rispetto all’obiettivo che si prefiggono in tema di politica monetaria e, dunque, in quanto atti ultra vires rispetto all’art. 19 TUE, confliggono con norme fondamentali dell’ordinamento tedesco.

Pur rilevando che non vi è stata violazione della disciplina in tema di politica monetaria e che le misure e gli aiuti finanziari dell’Unione europea (compresi quelli della BCE) relativi all’attuale emergenza da Covid-19 non sono oggetto della decisione, viene espressamente

23 La Brexit è peraltro questione oltremodo complessa e articolata, e la Corte di giustizia è stata già chiamata ad esprimersi in argomento (vedi sentenza della Corte di giustizia del 10 dicembre 2018 in causa n. C-621/18, in Raccolta digitale (Raccolta generale), dicembre 2018, EU:C:2018:999).
24 Con riferimento agli atti della BCE e alla politica monetaria dell’Unione europea in generale, ha utilizzato la calzante espressione “controllo democratico”, R. Ibrido (Il controllo democratico della politica monetaria: equilibri costituzionali e integrazione europea dopo le sentenze OMT, in Federalismi.it, n. 5/2017).
25 D. Sarmiento, An Instruction Manual, cit. supra, nota 28, ritiene che le sentenze delle Corte costituzionali tedesca (caso OMT), danese (caso Ajos) e italiana (saga Taricco) esprimano l’insoddisfazione di dette Corti nei confronti delle decisioni della Corte di giustizia.
26 Sul senso di sfiducia dei cittadini e delle imprese nei confronti delle istituzioni comunitarie e sugli effetti negativi di tale sfiducia sull’intera costruzione europea, mi sia consentito il rinvio a P. Troianiello, L’efficacia dei provvedimenti di competition advocacy dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’ambito della cooperazione di cui al Regolamento (Ce) n. 1/2003, in questa Dir. com. sc. int, n. 3/2013, p. 499 ss.
27 La sentenza della Corte costituzionale italiana n. 269/2017 è stata considerata un «riflesso di un’indiscutibile debolezza istituzionale degli organi dell’Unione e degli stessi fondamenti pattizi dell’ordinamento europeo» (così F. S. Marini, I diritti europei e il rapporto tra le Corti: le novità della sentenza n. 269 del 2017, in Federalismi.it, n. 4/2018).

affermato che la succitata sentenza della Corte di giustizia resa in sede di rinvio pregiudiziale non può trovare applicazione in quanto in conflitto con il principio di proporzionalità. Nel rilevare tale violazione, i giudici tedeschi criticano nel merito la pronuncia della Corte di Lussemburgo, mettendo in risalto che non vi è una previsione dell’impatto economico del programma né vi è una disamina tesa a verificare se esso sia effettivamente commisurato ai benefici monetari; e ciò rileva proprio perché le misure previste da detto programma hanno conseguenze economiche e sociali su tutti i cittadini, quali gli azionisti, i proprietari di immobili, i risparmiatori e gli assicurati, con rischi significativi di perdita del risparmio.    

La Corte costituzionale tedesca afferma – in maniera emblematica – che è suo onere coordinare (seppur in casi ritenuti “rari”) il lavoro affidato alla Corte di giustizia, operando con una valenza giuridica di livello pari a quella riconosciuta a quest’ultima, pur rilevando, con affermazioni che oggi appaiono quasi di mero “stile”, il primato del diritto dell’Unione europea.

E’ stato così imposto alla Banca centrale tedesca di partecipare all’attuazione del programma solo qualora entro 3 mesi la BCE dia sufficienti spiegazioni circa la proporzionalità del programma stesso rispetto agli effetti economici e fiscali correlati.

Ad oggi non è ancora chiaro come le varie istituzioni adempiranno a tale obbligo e, in particolare, se la BCE adempirà o meno (la prima “risposta” della BCE è consistita in un richiamo alla sentenza Weiss e al primato del diritto dell’Unione europea), ma nel merito della questione, non può non ribadirsi che quanto affermato dai giudici di Lussemburgo appare del tutto condivisibile.

 Ed invero, alla luce dell’ampia discrezionalità tecnica che caratterizzano le misure di politica monetaria della BCE, la sentenza del 5 maggio 2020 appare un (ulteriore) atto di “sfiducia” nelle politiche poste in essere dalle istituzioni comunitarie, più che altro finalizzato a sollecitare una maggiore attenzione di dette istituzioni alle problematiche dei cittadini, e non certo una questione giuridica di notevole rilievo, che,  in realtà, potrà essere superata con una certa agilità dalle strutture europee coinvolte.

Infine, nel momento in cui il “clima” istituzionale europeo volgerà al bello, facendo in modo che le varie criticità che attualmente l’Europa ha difficoltà a gestire vengano invece risolte attraverso politiche ben attuate e realmente vicine alle necessità dei cittadini (prima fra tutte, l’emergenza da Covid-19, ma poi anche con riferimento al Green Deal), tutto ciò ben potrà trasformarsi in un motivo di rafforzamento per il processo di integrazione europea, contenendo al contempo le rivendicazioni delle sovranità nazionali, con conseguente miglioramento del dialogo tra Corti. Ed invero, venuta così meno la necessità di un esteso (e, forse, ad oggi, eccessivo) controllo dell’operato delle istituzioni comunitarie attraverso l’intervento delle Corti nazionali, il dialogo con la Corte di giustizia potrà svilupparsi su basi di assoluta fiducia e leale collaborazione, con conseguente miglioramento della tutela giurisdizionale dei diritti.

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Un primo commento “a caldo” sulla sentenza della Corte costituzionale tedesca (Bundesverfassungsgericht) di martedì 5 maggio 2020

FOCUS

Seminario Permanente di Studi Internazionali-SSIP

Massimo Fragola

Una decisione che, come un fulmine a ciel sereno coinvolge la Banca Centrale europea (BCE) e il suo programma di misure “non convenzionali” meglio noto come quantitative easing (Qe). L’atteggiamento del Bundesverfassungsgericht non è nuovo giacchè non è la prima volta che il Tribunale costituzionale tedesco si pone in contrapposizione alle decisioni della Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE) e, per specificare meglio, al diritto dell’Unione europea complessivamente inteso. Anche la Corte costituzionale italiana ha avuto negli anni un’atteggiamento dello stesso tipo passando da momenti di “pace europea” a conflitti importanti con la CGUE. Evidentemente la sentenza non aiuta a rasserenare gli animi nel perdurante scetticismo di ampie fasce di cittadini italiani nei confronti dell’Unione europea, peraltro da ultimo alimentata dalla querelle intorno al famigerato MES e alle linee di credito in aiuto agli Stati membri a causa del COVID-19. Anzi, la sentenza funge da detonatore gettando altra benzina sul fuoco alle già pretestuose argomentazioni di chi, contrario all’integrazione europea, “a prescindere”, disporrà di ulteriori argomenti da sciorinare dalle ribalte mediatiche. 

Alcune considerazioni preliminari dal punto di vista strettamente giuridico in due battute: 1) può la Corte costituzionale di uno Stato membro (per quanto autorevole) porre un ultimatum, parlerei di una vera e propria intimidazione, alla Banca Centrale europea (BCE) organo indipendente ed autonomo? La risposta è negativa. Dal che, a mio avviso, si evincerebbe un’azione (riconvenzionale) ultra viresdel medesimo Tribunale costituzionale che, ironia della sorte, ha imputato alla BCE di esorbitare dalle sue competenze. Sia dal punto di vista dei rapporti tra ordinamenti giuridici – e la (intermittente) prevalenza sui diritti nazionali del diritto unionale direttamente applicabile – con particolare riguardo a princìpi e assiomi che da tempo apparivano assimilati. Ma forse non è così. 2) Continuando sull’argomentazione precedente ci si chiede perchè il Tribunale tedesco non ha ipotizzato un giudiziodinanzi alla CGUE con un (naturale) rinvio pregiudiziale ex art. 267 Tfue in una normale dialettica di leale cooperazione tra Corti.

Il Tribunale costituzionale, con una inaccettabile provocazione e in spregio delle decisioni della Corte di giustizia che si era già pronunziata (in parte) sulla stessa questione[1], ha ritenuto che la BCE nell’applicazione del (precedente) Qe avrebbe violato le sue competenze e quindi il mandato che gli Stati membri hanno assegnato alla BCE tramite la ratifica dei Trattati. La BCE avrebbe esorbitato (ultra vires) dalle proprie competenze violando il principio di proporzionalità nel senso di non aver valutato costi e benefici, vantaggi e svantaggi, dello strumento monetario non convenzionale (Qe). Non convenzionale ma pur sempre azionabile in determinate situazioni emergenziali.

D'altronde, il Consiglio direttivo della BCE rimane impegnato a porre in essere tutte le misure necessarie, nel rispetto del suo mandato, per assicurare che l'inflazione aumenti a livelli coerenti con il suo obiettivo a medio termine e sottolinea che già nel dicembre 2018 la Corte di giustizia dell'Unione europea ha chiarito che la BCE ha agito, e agisce tutt’oggi, nel rispetto del suo mandato con riguardo al mantenimento della stabilità dei prezzi e rivendicando altresì l’indipendenza dell’Istituzione.

Il Tribunale costituzionale con fare autoritativo, inoltre, stabilisce il termine di “tre mesi” per la risposta della BCE pena il ritiro (auto-sospensione) della Bundesbank dal programma di acquisto dei titoli di Stato, comunemente conosciuti con l’acronimo “PEPP”, rivendendo i titoli di Stato già acquistati. Il PEPP pandemico per la crisi  corona virus, al momento attuale, sembrerebbe non essere coinvolto nella disputa ma sappiamo che il diavolo si nasconde nei dettagli.

Quid iuris? Se non si raggiungerà una composizione saggia della controversia anche l’Italia potrebbe subire le scelte tedesche (che però sono state accolte con evidente favore da parte di chi ha subito affermato che il governo tedesco fa gli interessi dei propri cittadini. Staremo a vedere.  

Di sicuro la decisione alimenta sentimenti anti-germanici. Come detto. E sul piano interno all’Unione europea inasprisce i rapporti inter-istituzionali talvolta ai minimi termini.

Altro che “leale collaborazione” (art. 4, par. 3 TUE) ovvero rispetto del principio “costituzionale” di solidarietà più volte richiamato nei trattati. 

Non possiamo tuttavia dimenticare che dal 2007 (inizio del fallimento Lehman Brothers) l’Europa è in una devastante crisi duratura, direi permanente, fino ai nostri giorni della pandemia COVID-19. Il che ha aggravato i già difficili rapporti dei cittadini europei nei confronti dell’Unione Europea. Da recenti sondaggi SWG risulterebbe che la fiducia dei cittadini nei confronti dell’Unione è crollata del 30%: ad esempio la fiducia nell’Unione europea complessivamente intesa sarebbe passata dal 42% del settembre 2019 al 27% dell’aprile 2020. La Commissione europea che rappresenta l’anima e nello stesso tempo l’interesse comune è passata dallo stesso mese di settembre 2019 dal 41% al 24% sempre nell’aprile 2020; così la BCE dal 43% al 25% di consensi.

Questi dati vanno interpretati alla luce gli altri sondaggi che riguardano più in generale i rapporti tra Stati membri. Ad esempio il 45% degli italiani considera la Germania un Paese nemico e ben il 52% considera la Cina un Paese amico. Dati a mio avviso sorprendenti che tuttavia rispecchiano una prevalente narrazione contraria all’integrazione europea che propone l’Unione come un carrozzone sgangherato “comandato” dalla Germania che rappresenta la causa di tutti i nostri malessiri e quindi il capro espiatorio di tutte le nostre sofferenze.

A me pare che le problematiche sono da rinvenire nella qualità della classe politica odierna e sulle competenze.

La sentenza sarà oggetto, sicuramente, di un prossimo webinar del Seminario Permanente di Studi Internazionali-SSIP. Per info: info@ssipseminario.it 

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[1]Ricordo sui programmi Qe e Outright Monetary Transactions (OMT) della BCE, le sentenze CGUE del 27 novembre 2012, Pringle, C-370/12, EU:C:2012:756; 16 giugno 2015, Gauweiler e a., C-62/14, EU:C:2015:400 e, soprattutto, 11 dicembre 2018, Sezione Grande, Heinrich Weiss e a., C-493/17, ECLI:EU:C:2018:1000a seguito del rinvio pregiudiziale della Corte costituzionale tedesca.

L’intollerabile insostenibilità del debito tra MES, BCE, BEI, ESRB…

Parafrasando il celebre romanzo di Milan Kundera ci avventuriamo nella giungla degli acronimi per fare alcune riflessioni sugli avvenimenti politici degli ultimi giorni (mesi?) in Italia e nell’Unione europea (UE) che ruotano, sostanzialmente, intorno agli strumenti economico-finanziari UE da adottare per sostenere le politiche necessarie al contenimento dei gravi danni economici (e sociali) prodotti dalla epidemia coronavirus. Ancora una volta in Europa si materializza una crisi che ha origini all’esterno e che viceversa ha prodotto, e produrrà, effetti devastanti all’interno della già bistrattata Unione. Non solo sul piano economico e sociale ma anche (e forse soprattutto) sulla (già fragile) solidarietà tra i governi degli Stati membri che metterà a dura prova la tenuta dell’intero processo di integrazione europea. Il tutto in un panorama europeo sempre più incerto – che dà titolo alle istanze sovraniste e nazionaliste – nel quale nè la timida Commissione europea nè l’incompiuto Parlamento europeo possono bilanciare la deriva intergovernativa di Consiglio europeo e Consiglio UE. L’imperativo per l’Italia (non facile) è di trovare il giusto compromesso tra una soluzione il più possibile “indolore” – per l’oggi e per il futuro – e la sostenibilità del debito pubblico già a livelli intollerabili(tra il 153% e, nella ipotesi peggiore a fine 2020, il 164% del Pil). Nei consessi internazionali ed europei in particolare, tessere una trama diplomatica tra le differenti e divergenti istanze è l’unico comportamento possibile che potrebbe portare ad una soluzione positiva (per l’Italia) accolta da tutti gli altri Stati/governi. E benchè talune decisioni sono prese per “consenso” (una sorta di “unanimità politicamente accettabile” nel rispetto delle differenti sovranità) sappiamo bene che l’unanimità (consenso) del voto non sempre rispecchia l’unanimità delle posizioni dei singoli soggetti laddove i gruppi di Stati/governi che si vengono a costituire sono di regola orientati dallo Stato/governo più rilevante sul piano politico, economico e demografico. Così nel gruppo degli Stati dell’est di Visegrad, degli Stati “frugali” del nord Europa e degli Stati “spendaccioni” del sud euro-mediterraneo. Nell’ultimo meeting del 2 Aprile scorso il General Board delloEuropean Systemic Risk Board(ESRB) – cioè a dire il Consiglio generale dell’organismo europeo che ha il compito di vigilare sui “rischi sistemici” del sistema finanziario dell’Unione (Regolamento UE n. 1092/2010) – ha posto l’attenzione sulle conseguenze della pandemia coronavirus sul sistema economico-finanziario dell’Unione e (implicitamente) sollecitato gli Stati membri a mantenere un comportamento equo e non aumentare il debito pubblico futuro con scelte non sostenibili. L’economista Riccardo Realfonzo, con il quale concordo, stamattina ne Il Sole 24 Ore (17 aprile 2020) affronta la questione indicando vari scenari. In assenza di una soluzione comune europea per il finanziamento dell’emergenza lo scenario è devastante: 1) contrazione ulteriore del Pil; 2) aumento della spesa pubblica; 3) consistente calo delle entrate fiscali il che ci porterebbe a non sostenibilità del debito. Questo quadro potrebbe essere possibile a seguito dell’utilizzo del Meccanismo europeo di stabilità (MES) che potrebbe produrre nel lungo periodo (a causa di eventi esterni e decisioni oggi non ipotizzabili) altro debito, rendendolo, pertanto, insostenibile. Ergo, il ricorso a politiche di austerità delle quali sappiamo che cosa hanno prodotto in passato, aumento dell’imposizione fiscale, addirittura possibili forme di espropriazione della ricchezza. Un quadro devastante. La strada meno rischiosa, sostiene Realfonzo, è quella del finanziamento delle banche centrali (l’acquisto di titoli di debito comune e/o l’emissione di questi titoli verso il mercato) e, in particolare, della Banca Centrale europea (BCE); “la monetizzazione dei nuovi deficit permetterebbe di attivare le risorse necessarie a costo zero e senza appesantire il debito pubblico di Paesi” come l’Italia. Non dimenticando altresì gli strumenti (prestiti) della Banca europea per gli investimenti (BEI). Nella peggiore delle ipotesi, in questo quadro che speriamo non possa mai avverarsi, ritornerebbero alla carica i fautori e sostenitori di Italexit. Ma a quale costo? Come detto in precedenza gli spazi di manovra sono ristretti; c’è bisogno della più abile “ars diplomatica” per uscirne non dico vincitori ma quanto meno non perdenti.

Massimo Fragola

Bye bye “metodo comunitario”! É l’Unione dei governi

FOCUS

Del 4 aprile 2020

    Bye bye “metodo comunitario”! 

    É l’Unione dei governi

      Massimo Fragola

In questi giorni di pandemia siamo tutti più irascibili ammettiamolo. In tempi di difficoltà che si protraggono, di privazioni, restrizioni e sospensione di diritti e libertà da tempo acquisiti (mi correggo: dati per scontati), è comprensibile manifestare sentimenti di sfiducia e di incertezza per il futuro. E nei confronti di chi ha responsabilità di governo a tutti i livelli, locale, regionale, nazionale, europeo. A questo riguardo, quotidianamente, l’Unione europea (UE) è additata da molti (cittadini, politici e mass media) come la causa di tutti i nostri mali. Spero che non si pensi che l’UE abbia provocato la pandemia Covit-19! L’Unione (“l’Europa”) è al centro del dibattito dei mass media nel bene (poco) e nel male (moltissimo). Vediamo perché. Vorrei fare, tuttavia, una breve notazione a me stesso. Se l’Unione europea è diventata una “matrigna” (come parte di cittadini ritengono), un’entità opprimente, senza solidarietà e senza umanità tra gli Stati membri e i Popoli d’Europa avvezza soltanto a distinguere i buoni (cicale) dai cattivi (formiche), il nord (efficiente) dal sud (indolente) e l’est (sciovinista) dall’ovest (decaduto)…allora mi sono sbagliato. Se l’Unione europea e l’intero processo di integrazione europea (dopo circa 70 anni) non ha fatto nulla di buono per i cittadini e, di conseguenza, è da additare (come molti reputano) come la“causa di tutti i nostri mali”… allora mi sono nuovamente sbagliato. Se l’Unione europea è percepita da taluni come un carrozzone sgangherato (comandato dalla Germania) che pretende soltanto dagli Stati e poco o nulla restituisce ai cittadini; se nell’immaginario collettivo l’Unione europea è percepita come “il capro espiatorio delle disgrazie che affliggono la maggior parte del continente europeo”… allora vivo su di un altro pianeta.Ma non credo…sono pienamente con i piedi sulla terra e non mi ritengo un’europeista zelante – come dire sempre e comunque “für Europa“– ottuso e con i paraocchi. Anzi. Sono il primo critico di come sta (non) funzionando l’Unione europea negli ultimi anni. In particolare dal 2008 ad oggi: senza tregua da una crisi (Lehman Brothers) all’altra (Covid-19). Differente nelle origini ma simile negli effetti. Devastanti sul piano sociale ed economico. E della solidarietà europea (come vedremo). Riflettendo, entrambe crisi “esogene” che provengono dall’esterno dell’Unione europea (e dell’Europa continentale) non germogliando dall’interno. Questo è un dato. Quindi possiamo affermare che dal 2008 praticamente senza discontinuità siamo in difficoltà profonda dal punto di vista sociale, economico e, mi si consenta, psichico, emotivo. Una “guerra” secondo alcuni commentatori, soprattutto in relazione alla recente e perdurante pandemia da coronavirus. Se i fatti esposti sono riconosciuti da tutti come evidenti, non ipotetici, e non ci sono perplessità su quanto sottolineato, è possibile discutere in serenità e con buonsenso. La premessa è sembrata necessaria perché spesso gli eventi che si susseguono frenetici ci assorbono del tutto al punto da farci dimenticare l’oggettività degli avvenimenti (la cc.dd. “memoria corta”). Ovviamente, e va rimarcato, nel rispetto delle altrui idee e ideologie perché “il mondo è bello” proprio per questo e, per grazia di Dio, siamo ancora in un Paese democratico nel quale la libertà di espressione è un diritto/valore costituzionalmente garantito (ma anche dalla Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) e dalla Carta dei diritti fondamentali UE), giacché, come recita l’articolo 21 “tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione”. Ci sarebbe da dibattere sulle fake news che appaiono quotidianamente sui social e sulla loro posizione in ordine al (diritto di manifestare il proprio pensiero e) al corrispondente dovere di non affermare e divulgare il falso. Mi astengo in questa occasione dall’annosa questione tutta figlia dei tempi e della tecnologia dell’informazione. Poc’anzi ho parlato di emotività. Meglio dire le cose come stanno: la sensazione prevalente che la maggior parte dei cittadini oggi manifesta (non solo sui social ma anche nelle statistiche ufficiali) è la paura, il terrore di non farcela, di panico, di sgomento, di angoscia per il futuro. Ora come allora. Dalla crisi Lehman Brothers alla pandemia Covid-19. Oggi come allora ce la faremo e saremo liberi nel rispetto di tutti e delle leggi (“Servi legum sumus, ut liberiesse possimus” cioè "per essere liberi, dobbiamo essere “servi delle leggi” da Pro Aulo Cluentio Habito, 146, Marco Tullio Cicerone). Ma non cerchiamo le responsabilità, il capro espiatorio “al di fuori” di noi stessi, incolpando, ora l’Unione europea, ora l’ONU, ora, il FMI, l’OMS ecc. poichè, nel bene e nel male – spiegherò più avanti che intendo – proprio la nostra partecipazione a questi organismi ci assicurano (senza che noi ne percepiamo la valenza) uno scudo e una protezione che non potremmo altrimenti avere. Eppure le dichiarazioni che prevalgono in questi difficili momenti storici (riscontrabili a tutte le latitudini) vanno nella direzione opposta: “America First”, “Prima l’Italia o “gli italiani””, “Brexit”, così come pure il nazionalismo russo, turco, brasiliano, ungherese e dei Paesi UE di Visegrad e così via. Si avverte la crisi del multilateralismo – che pure ha garantito l’ordine mondiale dal dopo guerra – e, forse, crisi delle democrazie liberali. Sgombriamo il campo da equivoci: l’Unione europea (Comunità) degli anni ’50 ’60 ’70 e (forse) ‘80 non esiste più.  Non esiste più né l’”Europa romantica” dei pensatori e degli uomini di cultura di inizio secolo scorso – tra i più noti Spinelli, Monnet, Schumann, Spaak, Adenauer, De Gasperi – né l’Europa della solidarietà diffusa e degli interessi comuni. È un dato di fatto. Se non cambierà nel prossimo futuro, dobbiamo considerare il processo di integrazione europea come “una necessità” (inevitabilità) che va oltre la volontà politica dei governi: vale a dire la somma degli interessi dei governi degli Stati membri, non già un’obiettivo comune da realizzare (l’Unione politica? la politica economica comune? La fiscalità comune ecc.). Il processo di integrazione europea è un processo irreversibile (che lo si capisca o no, che lo si voglia o no). Il fenomeno “Brexit” e le sue difficoltà intrinseche ne è un’esempio tangibile. Per spiegare meglio: l’integrazione europea tra Stati membri, istituzioni specifiche e Popoli europei ha subito una importante frenata. Non da ultimo. Dopo la realizzazione del Mercato (unico) europeo – con le quattro libertà garantite e tante politiche “comunitarizzate” – delle regole antitrust europee e della moneta unica (e mi piace qui ricordare l’Europa dei diritti, delle Carte e delle Corti), ci si attendeva un’accelerazione verso l’unione politica; oppure la definizione di una reale politica economica Ue, ovvero una fiscalità comune. Tutto ciò non si è realizzato in tanti anni di integrazione mantenendo a tutt’oggi un’ordinamento zoppo e parziale sia dal lato delle competenze sia sul versante delle decisioni. Come mai? A chi attribuire le cause? 1°) L’Unione è un’ente non già a competenze universali (come lo Stato) bensì con competenze strettamente e rigorosamente attribuite dagli Stati membri; quindi al di fuori di competenze specifiche dell’Unione (esclusive e (talvolta) concorrenti) le istituzioni UE non hanno un potere decisionale illimitato bensì vincolato; 2°) i governi degli Stati membri anche in talune materia “trasferite” nella sfera di competenza UE, ne hanno deliberatamente depotenziato l’efficacia (nei Trattati) stabilendo “paletti” al momento della decisione finale. Vale a dire, nelle materie più sensibili (immigrazione, politica sociale, politica estera ecc.) – ancorché previste dai Trattati UE – i governi degli Stati membri ne hanno vincolato la conclusione dell’iter legislativo delle istituzioni (Commissione, Parlamento europeo e Consiglio UE) al loro determinante voto all’unanimità in sede di Consiglio UE, fugando così qualsiasi dubbio su chi, alla fine, deve decidere nel sistema istituzionale UE. Dal Trattato di Lisbona firmato nel 2007 si evince che gli Stati membri vogliono integrarsi…ma non troppo! Sicchè da quando questo trattato è entrato in vigore nel 2009, a tutt’oggi (e sempre più) il profilo intergovernativo delle decisioni nell’Unione europea è evidente e il voto all’unanimità, spesso, ne ha provocato lo stallo. Bye bye “metodo comunitario”! (mi riferisco all’abbandono quasi generalizzato del bilanciamento dei poteri nella procedura decisionale che annovera l’interesse europeo (Commissione) contingentato dall’interesse dei cittadini (Parlamento europeo) e dall’interesse dei governi nazionali (Consiglio UE). Ma a chi attribuire tutto ciò? All’”Unione” come si sente affermare quotidianamente o ai governi degli Stati membri? Peraltro, è disgustoso che gli stessi rappresentanti dei governi nazionali allorché fanno affermazioni sul piano nazionale, additano loro stessi le colpe genericamente “all’”Unione” invocando una “Europa” migliore ovvero apostrofandola con epiteti e slogan populistici del tipo “Europa matrigna”, “carrozzone sgangherato”, “Europa delle Banche” e quant’altro. Mi chiedo (per riflettere ancora): come testè notato, le decisioni sia politiche che legislative (attribuite al’intera Unione europea) non sono fortemente nella sfera decisionale dei governi nazionali come si diceva poc’anzi? E chi dovrebbe migliorare questa Europa se non i governi degli Stati membri? Chi? Il Parlamento europeo non ha i poteri per modificare i Trattati e men che meno la Commissione europea. Questa tendenza populistica per ottenere il solo (breve) credito politico elettorale interno è un’atteggiamento da deprecare, sia da parte dei rappresentanti dei governi sia dell’intera politica. I cittadini britannici che hanno votato per la Brexit non hanno colpe maggiori del governo che li ha chiamati al voto referendario dopo una campagna elettorale contraria che durava, a dire il vero, già dal 1974. E non so se i cittadini britannici saranno più felici dei cittadini europei continentali. Si vedrà. Allora che aggiungere? Basterebbe conoscere per comprendere; riuscire a capire il vero dal falso (fake news); che lo si voglia o no dobbiamo stare insieme non abbiamo altro rifugio. USA, Cina e Russia non sono dei parners affidabili: a mio avviso non vogliono un’Unione europea forte e credibile sul piano internazionale e commerciale. Mi viene in mente l’espressione latina “divide et impera”. Dal che, con uno sforzo di sintesi, le proposte seducenti dei “pifferai” di turno avrebbero meno presa sull’opinione pubblica e si guarderebbe viceversa a come far valere gli interessi nazionali nella cornice europea e nelle sedi istituzionali. Questo è il punto. Se è vero che il processo di integrazione europea è un processo irreversibile allora occorre ripensare la nostra partecipazione all’Unione europea.